KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 7 februari 2023

Lagar: 36 och 37 §§ avtalslagen, 12 kap. 20, 28, 28 a §§ jordabalken

Rättsfall: NJA 1941 s. 705, NJA 1949 s. 744, NJA 1952 s. 256, NJA 1974 s. 526

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 233; E. Ahlinder, Förskottshyra och deposition – Om oskälighet och giltighet av vanligt förekommande villkor, JT 2018–19 s. 372; G. Lennander, Återvinning i konkurs, 1985; G. Millqvist, Säkerhetsöverlåtelse och 37 § avtalslagen, i Avtalslagen 90 år, 2005, s. 295 f.; L. Olsen, Ersättningsklausuler, 1993, s. 25; K. Rodhe, Obligationsrätt, 1956, s. 548; K. Rodhe, Svensk rättspraxis, Obligationsrätt 1941–1944. SvJT 1946 s. 26, på s. 41

NJA II 1915 s. 279 f.

Internationella instrument: PECL 9:509; DCFR X.-7:402

Allmänt

Förverkandeklausuler påminner om vitesklausuler eftersom de kan liknas vid ett på förhand bestämt skadestånd vid avtalsbrott, se om oskäliga vitesklausuler www.avtalslagen2020.se 6.4.4. David Dryselius redogör för likheterna med hänvisningar till litteraturen (D. Dryselius, Avtalsviten, 2019, kap. 5.2.2.) Dryselius drar slutsatsen att vitesklausuler och förverkandeklausuler bör hållas isär (s. 145).

För att avgöra om en förverkandeklausul innebär att pantsättaren undgår att betala ytterligare ersättning utöver pantens värde, hänvisas till www.avtalslagen2020.se 5.3 om fastställande av avtalsinnehåll.

Med förverkandeklausuler kan följa sakrättsliga problem, se bl.a. G. Millqvist, Säkerhetsöverlåtelse och 37 § avtalslagen, i Avtalslagen 90 år, 2005, s. 295 f.

Handpenningavtal

Avtalsvillkor som innebär att en handpenning ska vara förverkad om avtalet inte fullföljs en typ av förverkandeklausul som omfattas av 37 § avtalslagen 1915. Men lagrummet är problematiskt när säkerheten utgörs av pengar och inte av saker. Det beror på att lagrummet i första hand syftar till att minska risken för att saker felvärderas. Se NJA 1920 s. 53, NJA 1928 s. 639, NJA 1929 s. 150, NJA 1940 s. 726, NJA 1941 s. 705, NJA 1952 s. 256, NJA 1952 s. 407, NJA 1974 s. 526; G. Millqvist, Säkerhetsöverlåtelse och 37 § avtalslagen, i Avtalslagen 90 år, 295 f.

Förskottshyra, deposition, pant, borgen och bankgaranti

Rörande oskäliga villkor om förskottshyra, deposition, pant, borgen och bankgaranti, se E. Ahlinder, Förskottshyra och deposition – Om oskälighet och giltighet av vanligt förekommande villkor, JT 2018–19 s. 372.

Avräknings- och kopplingsförbehåll

Avräknings- och kopplingsförbehåll, som syftar till att skaffa en kreditgivare fördelen att först få avräkna betalningar från andra fordringar än sådana som direkt säkerställts genom ett återtagandeförbehåll eller att utnyttja godset som säkerhet för sådana, s.k. inkonnexa, fordringar som inte har med köpet att göra, kan bli ogiltiga enligt särskilda bestämmelser i konsumentkreditlagen och lagen om avbetalningsköp mellan näringsidkare m.fl. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 233 f.

6.4.5(1) Rättsföljderna

Förverkandeklausuler regleras i 37 § avtalslagen 1915 om lex commissoria som är en automatisk ogiltighetsregel (”utan verkan”). Den innebär att förverkandeklausulen ska lämnas utan avseende och ersättas med bakgrundsrätt (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis), vilket får till följd att den som inte fullgör sin avtalade förpliktelse ska betala skadestånd till motparten motsvarande motpartens positiva kontraktsintresse, se www.avtalslagen2020.se kap. 12.5. Vid lagbestämmelsens tillkomst föreslogs att rättsföljden skulle vara jämkning (vilket infördes i Norge och Danmark), se NJA II 1915 s. 279 f.; och G. Lennander, Återvinning i konkurs, 1985, s. 258.

En part är fri att strategiskt välja mellan att åberopa 37 § avtalslagen 1915 eller att förverkandeklausulen ska jämkas med stöd av 36 avtalslagen 1915.

Enligt PECL 9:509 är huvudregeln att avtalsvillkor om förverkande ska upprätthållas. Det har stöd i principen om avtalsfrihet (se www.avtalslagen2020.se 1.3.1). En oskälig (grossly excessive) förverkandeklausul ska enligt PECL 9:509 jämkas.

6.4.5(2) Jämkningsbedömningen

Betydelsen av bakgrundsrätten (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis)

Bakgrundsrätten har stor betydelse för att bedöma om en förverkandeklausul är oskälig. Enligt bakgrundsrätten (lagar om särskilda avtalstyper samt oskriven allmän avtalsrätt) ska den som begår avtalsbrott försätta motparten i samma ekonomiska läge som om parten presterat avtalsenligt. Detta kallas för det positiva kontraktsintresset. Se närmare om skadestånd enligt oskriven allmän avtalsrätt, www.avtalslagen2020.se kap 12.5. Det föreligger ofta praktiska svårigheter att beräkna skadeståndet och därför är det vanligt att parterna på förhand kommer överens om hur stor ersättning en part ska få i händelse av avtalsbrott.

Tidpunkten. Vid avtalets ingående

Oskäligheten ska avgöras med beaktande av hur saken framstod vid avtalets ingående, dvs. med beaktande av hur stora skadeverkningarna av att avtalet inte fullföljs kunde bedömas vara när parterna slöt avtalet. Det är alltså av underordnat intresse hur stor skada som faktiskt uppkommit när fullgörelsen senare inte kommer till stånd.

Bedömningen i efterhand av hur stort potentiellt skadestånd som ett framtida avtalsbrott skulle kunna föranleda ska ske typiserat (dvs. frikopplat från de individuella avtalsparternas föreställningsvärld) samt med bred marginal (dvs. med det högst tänkbara skadeståndet som måttstock).