KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 23 augusti 2023

Lag: 2 kap. 6 § konkurrenslagen

Rättsfall: NJA 1936 s. 737, NJA 1952 s. 99, NJA 1962 s. 641, NJA 1986 s. 741, NJA 1986 s. 258, NJA 1986 s. 741, NJA 1987 s. 167, NJA 1997 s. 93, NJA 2000 s. 629, NJA 2004 s. 682, NJA 2015 s. 899

AD 2012 nr 74

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 10.4; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016, kap. 10.1; M.B. Andersen, Grundlæggende aftaleret, 2015 kap. 6.4.a; J. Andersson, Legala förbud och ogiltighet, TfR 1999 s. 690; J. Giertsen, Avtaler, 2014, kap. 23.1; K. Grönfors, SvJT 1995 s. 499; K. Grönfors & Dotevall, Avtalslagen, 2023, 3 kap Kapitelrubriken punkt 2.2.; E. Hondius, Corruption in contract law and disgorgement of damages, in Eppur si muove, The age of uniform law, 2016 Vol II s. 1044; T. Ingvarsson, SvJT 2004 s. 739; T. Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd, 2012, kap. 5; O. Svensson, Avtalsfrihet och rättvisa, 2012, s. 482 ff; G. Woxholth, Avtalerett, 2021, kap. III:5.3

Prop. 1971:77

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Arts 3.3.1, 3.3.2 och 6.1.14-6.1.17, PECL Ch. 15, DCFR II-7:302 och II-7:304, Restatement of Nordic Contract Law § 8-6(a)

7.(1) Allmänt och exempel på avtal som strider mot legala förbud

Det moderna samhället kännetecknas av omfattande regleringar och förbud. De kan påverka möjligheten att avtala och vad parter kan avtala om. T.ex. kan kreditrestriktioner förbjuda viss typ av finansiering, prisstopp kan hindra fri prissättning, importförbud eller importkvoteringar kan begränsa möjligheten till internationella avtal, förbud att sälja krigsmaterial till vissa länder begränsar viss export, förbud att investera i eller bedriva handel med sådana länder som försatts i blockad eller som inte följer direktiv eller beslut fattade inom FN (s.k. ekonomiska sanktioner) kan också hindra avtal, lagar om miljö kan förbjuda viss exploatering av mark och anläggningar, regler om konkurrens innebär förbud mot avtal som hämmar konkurrensen.

Även om ett avtal inte direkt omfattas av ett legalt förbud kan det ingå som ett led i en förbjuden handling, t.ex. uthyrning av en lokal eller ett redskap som ska användas för brottslig verksamhet.

Europakonventionen om mänskliga rättigheter (EKMR) innehåller förbud som i första hand riktar sig mot lagstiftaren och förbjuder lagar och rättstillämpning som strider mot mänskliga rättigheter. Dessa regler kan påverka räckvidden av avtalsklausuler mellan avtalsparter, se t.ex. Europadomstolens dom Khursid Mustafa och Tarzibachi mot Sverige (Application No. 23838/06) där ett villkor i ett hyresavtal om förbud mot utomhusantenner stred mot artikel 10 EKMR. Se även AD 2012 nr 74 och NJA 2015 s. 899.

I många länder finns generella lagbestämmelser som innebär att avtal som strider mot lag är civilrättsligt ogiltiga (bestämmelsen upprätthålls inte fullt ut). Motsvarande generella lagbestämmelse finns inte i Sverige.

Det finns särskilda regler om ersättningsskyldighet vid ogiltighet på grund av omyndighet i 9 kap. 7 § föräldrabalken och 1924 års lag om avtal som slutits under inverkan av en psykisk störning.

7(1) Rättsföljden när den inte framgår av författning

I avsaknad av uttryckliga författningsbestämmelser är den civilrättsliga effekten av avtal som strider mot legala förbud flexibel. I NJA 1997 s. 93 framhöll HD att avtal som strider mot legala förbud inte nödvändigtvis blir civilrättsligt ogiltiga och att rättsföljden är beroende av förbudslagstiftningens syfte.

I prop. 1971:77 s. 62 uttalas att ”avtal som strider mot legalt förbud kan vara ogiltigt i sådan del men det är inte fullt klart i vilka fall sådan ogiltighet inträder utan uttryckligt lagstöd.” Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 10.4; J. Andersson, Legala förbud och ogiltighet, TfR 1999 s. 690; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2023, Kap 3 Kapitelrubriken punkt 2.2; L. Hjerner, Främmande valutalag och internationell privaträtt, 1956; T. Ingvarsson, Pengar luktar inte – eller gör de det?, SvJT 2011 s. 1019; T. Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd, 2012, kap. 5); H. Nial, Om förvärv i strid mot legala förbud, TfR 1936 s. 1 ff.).

Enligt UNIDROIT Principles 1.3.1, PECL 5:101 och DCFR II-7:302 ska rättsföljden anpassas på samma sätt som på www.avtalslagen2020.se 7.

Att ett avtal strider mot lag behöver alltså inte innebära frånvaron av varje rättsverkan. Den som ska fullgöra en prestation enligt ett avtal som drabbas av förbudslagstiftning utsätts för rättslig omöjlighet. Även om en part inte kan kräva naturaprestation (fullgörelse) som innebär att motparten tvingas begå lagbrott, kan parten ha rätt till skadestånd och/eller rätt att häva på grund av att avtalsbrottet. Se om omöjlighet, www.avtalslagen2020.se 6.1.

I UNIDROIT Principles Art 3.3.1(3), PECL Ch 15 och DCFR II-7:302 finns listor på relevanta omständigheter för att bedöma rättsföljden av lagförbud som i princip motsvarar www.avtalslagen2020.se 7).

Det viktigaste är att rättsföljden harmonierar med det legala förbudets syfte. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 10.4.

I NJA 1997 s. 93 uttalade HD att rättsföljden är beroende av förbudslagstiftningens syfte:

Huruvida ett avtal som strider mot lag är ogiltigt, trots att detta inte angivits i lagen, beror på om den lagregel som överträtts bygger på sådana hänsyn som gör att en ogiltighetspåföljd är påkallad. Detta får avgöras i varje uppkommande typfall, efter en analys av syftet med lagregeln, behovet av en ogiltighetspåföljd för att sanktionera den och de olika konsekvenser som en sådan påföljd kan medföra, t ex för godtroende medkontrahenter.

I NJA 2004 s. 682 hade en entreprenör och beställare kommit överens om svart betalning med ett visst belopp. När beställaren begärde kvitto, krävde näringsidkaren ytterligare betalt (motsvarande momsen). Enligt HD innebar entreprenörens anspråk på mer betalt i realiteten kompensation för att entreprenören var förhindrad att genomföra ett planerat skatteundandragande, vilket inte förtjänar rättsordningens stöd. Därför tillerkände HD inte entreprenören rätt till ytterligare ersättning.

Ibland kan vissa rättsföljder motverka syftet med det legala förbudet, vilket illustreras i följande exempel.

EXEMPEL: I det engelska rättsfallet Pearce v. Brooks (1886) L.R. 1 Ex. 213 fick en person som byggt en hästdroska åt en prostituerad kvinna sitt krav på betalning ogillat, eftersom droskan med hans vetskap skulle användas av den prostituerade kvinnan ”as part of her display to attract men”. Utgången fick till resultat att man subventionerade den prostituerade kvinnas verksamhet som ju lagförbudet syftade till att motverka. Se J. Ramberg, Cancellation, 1970, s. 189, samt rättsfallet Brown, Jenkinson v. Percy Dalton [1957] 2 Q.B. 621. Observera att engelsk rätt har ändrats betydligt genom rättsfallet (UKSC) 20 July 2016, Patel v. Mirza, https://www.supremecourt.uk/ca... kommentarerna till www.avtalslagen2020.se 6.2–6.4 beskrivs hur jämkning av oskäliga avtal samt hur oskäliga avtal kan lämnas avseende med framåtverkande eller retroaktiv verkan. Rörande de särskilda problem som uppkommer vid olika fall av avsaknad av tillstånd respektive tillståndsplikt, se T. Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd, 2012, kap. 5.

Ofta kan förbud i krigs- eller kristider eller vid handelsrestriktioner vara direkt riktade mot en annan stat. Det kan då vara ett allmänt intresse i den staten att avtal fullgörs trots förbuden. Men ibland kan det vara av allmänt internationellt intresse att förbuden respekteras, t.ex. förbud avsedda att skydda folkhälsan (t.ex. förbud mot handel med narkotika eller förbud med anledning av en epidemi). Verkan av utländska förbud på avtalsförpliktelserna måste därför avgöras från fall till fall (J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 10.4). Se även UNIDROIT Principles Art. 6.1.14–6.1.17.

7(2) Skadestånd

Det är osäkert om denna bestämmelse motsvarar gällande svensk rätt.

Det saknas lagstöd och framkommer inte heller av rättspraxis om en part har rätt till skadestånd i samband med avtal som strider mot legala förbud. Om det inte föreligger något avtal på grund av att det lämnats utan avseende med retroaktiv verkan, kan ansvar uppkomma på utomkontraktuell grund. Det rör sig då om skadestånd för ren förmögenhetsskada, 2 kap. 2 § skadeståndslagen.

I UNIDROIT Principles Art. 3.3.1 och 3.2.1 anges inget om skadestånd vid illegality. Enligt PECL 15:105 och II-7:304 kan skadestånd aktualiseras.

Förutsättningar för skadestånd

Enligt 2 kap. 2 § skadeståndslagen ersätts ren förmögenhetsskada vid brott. Vissa avtal som strider mot legala förbud innefattar straffrättsliga brott, men vanligtvis är inte avtalsparterna brottsoffer.

Skadeståndsansvar för ren förmögenhetsskada kan aktualiseras trots att det inte föreligger brott om en part agerat klandervärt (illojalt), t.ex. genom att utnyttja eller hota motparten. Skadeståndslagens bestämmelse om ren förmögenhetsskada ska alltså inte tolkas e contrario (J. Kleineman, Ren förmögenhetsskada, 1987). A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016, s. 261, hävdar (utan att ange stöd) att skadeståndsskyldighet inträder på grund av "straffbara eller åtminstone civilrättsligt otillåtna handlingar". Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 10.4.

En förutsättning för skadeståndsskyldighet är att skadeståndet inte omkullkastar syftet med det legala förbudet. Se PECL 15:105(2).

Hur beräknas skadeståndet?

När det föreligger skadeståndsansvar ska den skadelidande försättas i samma ekonomiska situation som om parten agerat utan att vara klandervärd. Den drabbade parten har alltså inte rätt att försättas i samma läge som om avtalsförhandlingar inte hade inletts (vilket ibland kallas för det negativa kontraktsintresset – ett olyckligt begrepp, se J. Kleineman, som anser att begreppet negativa kontraktsintresset inte är meningsfullt vid tillitsskador, Ren förmögenhetsskada, s. 432 not 48). Se även PECL 15:105 och II-7:304.

De typer av skada som kan ersättas är t.ex. förhandlingskostnader, ersättningar till besiktningsmän och andra konsulter, koncessionsavgifter, reskostnader, skatter, tull, transport- och lagringskostnader samt förluster (utebliven vinst) på grund av att part avstått från andra transaktioner.

Det ska finnas ett orsakssamband mellan det klandervärda beteendet och skadan. Se kommentaren till www.avtalslagen2020.se 12.5.2 om förutsebarhet och adekvans samt om skyldigheten att begränsa skadan.

I NJA 1990 s. 745 (som handlade om culpa in contrahendo) behövde den klandervärda parten inte ersätta motparten för alla förhandlingskostnader, utan endast för sådana kostnader som hade kunnat undvikas om parten inte agerat klandervärt (och sådana kostnader förelåg inte i rättsfallet).

Utgångspunkten är att den som påstår skada har bevisbördan för skadan och skadans storlek. HD har i NJA 2016 s. 39 lättat på bevisbördan så att bevissvårigheterna inte bli alltför stora för en part som drabbats av att motparten agerat kvalificerat klandervärt. Se www.avtalslagen2020.se 12.5.2 om bevisning rörande skadans storlek.

Särskilt om pactum turpe (omoraliska avtal)

På www.avtalslagen2020.se regleras inte avtal som strider mot goda seder utan att strida mot lag (pactum turpe). Se om pactum turpe:

Rättsfall: NJA 1953. s 99, NJA 1989 s. 768, NJA 1992 s. 299, NJA 1997 s. 93, NJA 2002 s. 322, NJA 2004 s. 682, NJA 2008 s. 861

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 10.3; M. Agnafors, Pactum turpe – en rekonstruktion och ett försvar, SvJT 2019 s. 956; M.B. Andersen, ”Lov og ærbarhed” i nutidens aftaleret, UfR 2020B.53; E. Eftestøl-Wilhlemsson & L. Sisula-Tulokas & A. Thors, Har prostitutionsinkomster skadeståndsrättsligt skydd? En kommentar till två nordiska HD-fall, JFTF 2019 s. 437; T. Ingvarsson, Pengar luktar inte – eller gör de det?, SvJT 2011 s. 1019; T. Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd, 2012, kap.5; Restatement of Nordic Contract Law § 4-12; P. Westberg, Ett fall om kärlek och ett om pengar – om pactum turpe och alldeles för långa och krokiga vägar till beslut om att vägra rättsskipning, Festskrift till Lavin, 2006, s. 271.

Svensk rätt har en liberal inställning och det finns sällan anledning att ge rättslig relevans åt den omständigheten att ett avtal eventuellt strider mot moral och goda seder. I takt med att Sverige präglas av mer mångfald, är det inte längre lika enkelt att finna en gemensam syn på vad som utgör god moral och därigenom minskar benägenheten att frånkänna handlingar rättsverkan utan stöd i lag. Marcus Agnafors anser dock att moralisk otillbörlighet bör medföra processhinder, avtals ogiltighet eller jämkning och utvecklar rekvisit för detta med konkreta exempel (Pactum turpe – en rekonstruktion och ett försvar, SvJT 2019 s. 956.

HD har i en rad rättsfall klargjort att avtal om spel (poker, vadslagning m.m.) inte utgör pactum turpe (NJA 1989 s. 768, NJA 1992 s. 299). Det finns ett rättsfall om svarta pengar som dock inte ger stöd för att sådana avtal skulle sakna civilrättsliga konsekvenser (NJA 2004 s. 682). I NJA 1992 s. 299 uttalade HD (obiter dictum) att avtal som syftar till att undandra skatt genom oriktig uppgift till skattemyndigheten är civilrättsligt ogiltiga. Det finns ingen HD-praxis rörande avtal om sexuella tjänster och liknande (RH 2004:41 rörde avtal om abort, se C. Ramberg, Avtal om abort - Pactum turpe, 2005, s. 307).

Se för en analys om försäkringsavtal som täcker administrativa sanktionsavgifter kan bli ogiltiga på grund av pactum turpe mot bakgrund av 6 kap. 1 § och 8 kap. 18 § försäkringsavtalslagen, J. v d Sluijs, Går det att försäkra administrativa sanktionsavgifter? – Avtals- och näringsrättsliga aspekter, JT 2014-15, s. 238.